持中国法院判决的中国当事人如何在澳大利亚寻求承认与执行？

摘要：

中国债权人向澳大利亚法院申请承认和执行中国判决需要根据普通法程序提起诉讼。澳洲法院对于中国判决的审查主要是形式审查，例如：程序正当、无欺诈行为、符合管辖权及自然正义、不违反公共政策等。虽然目前中国尚无承认执行澳大利亚的民商事判决的先例，但2017年澳大利亚已经出现首例承认执行中国判决，因此，两国间已经存在相互承认执行对方判决的互惠关系。本文从澳大利亚的判例中，分析总结已有的模式及审查要件，试图为中国当事人持中国法院判决至澳大利亚寻求承认与执行提供借鉴和指导。

关键词：承认执行 民商事判决 管辖权  送达

申请在澳大利亚承认与执行

中国民商事判决的要点与路径

文/周建军 苗雨沛

特别鸣谢艾德肯律师事务所合伙人Ed Clark与Mandy Di Miao律师以及墨尔本大学Yunong Wang为本文撰写提供的大力支持。

司法独立是一个国家主权的体现，一般不允许“治外法权”的存在。但随着国家间人员、财富往来流通的日益密切，一国的司法判决如何在他国得到承认和执行，是目前各国面临的司法问题之一。中澳两国虽然在政治、经济、文化领域往来多年，交流密切，但在互相承认与执行民商事判决的领域仍处于初探阶段。中国法院目前尚未承认和执行过澳大利亚法院的判决，澳大利亚虽有承认执行中国判决的先例，但为数不多的判决均为内容相对简单的金钱债务纠纷。本文以被澳大利亚法院承认或拒绝的四例中国判决作为模板，探索在普通法背景下，中国民商事生效判决如何在澳大利亚法院得到承认和执行。

一、案例简述

案例一：原被告双方均为中国公民，原告包某因借贷纠纷，于2014年向法院起诉，后经青岛市中级人民法院审理，判决被告曲某向原告偿还人民币200余万元及利息。后原告发现被告已移民到澳洲，在国内执行回款无望，于2019年向新南威尔士州最高法院申请承认执行该中国判决。新州最高法院于今年5月19日裁定承认该中国判决，这也是新南威尔士州首次承认执行中国法院的民商事判决。(Bao v Qu; Tian（No 2）[2020] NSWSC 588)

案例二：澳大利亚首例承认与执行中国法院的判决是2017年的刘某诉马某借贷纠纷一案。本案中，原告刘某向维多利亚州最高法院起诉要求承认和执行中国崇川区人民法院的民事判决，要求马某偿还欠款39万元人民币。维州最高法院在被告马某缺席的情况下，审理并作出承认中国判决的裁定。(Liu v Ma & Anor [2017] VSC 810)

案例三：中国某公司与赵某的借贷纠纷案，苏州市虎丘区人民法院于2014年分别作出了三份民事判决，要求赵某支付共计2000万元 人民币。被告赵某在该公司向虎丘区法院起诉时早已在澳洲长期居住，法院通过公告送达无果后，缺席审理并作出判决。2018年该公司发现赵某有转移财产的行为，便就该三份判决一并向维多利亚最高法院申请承认执行。因时间紧迫，该公司同意维州最高法院采取即决判决(summary judgment)的形式审理该中国判决中主要债务的内容，后维州最高法院作出承认执行该中国判决的裁定。(Suzhou Haishun Investment Management Co Ltd v Zhao and Ors [2019] VSC 110)

案例四：是一起典型的被澳大利亚法院拒绝承认执行的中国判决。在本案中，许某与王某均在澳大利亚生活多年，因借贷纠纷，许某于2014年向维多利亚最高法院起诉王某。在案件审理过程中，许某于2015年以同样理由向宁波中院提起诉讼，但未提供王某的送达地址，导致宁波中院在公告送达未果后，缺席审理作出要求王某还款的判决。后，许某另行向维州最高院申请要求承认该中国判决。虽然该案是一起内容与上述案例相似的个人借贷纠纷，但最终却被维州最高法院裁定拒绝承认执行。(Xu v Wang [2019] VSC 269)

以上案件均为原被告双方是中国人或中国公司的金钱债务纠纷，但在案件细节及在中国的诉讼过程中存在一定差异，“细节是魔鬼”，正是细节上的差异导致澳洲法院最终决定是否承认执行该中国判决。

二、澳大利亚承认和执行中国法院

民商事判决的法律依据及程序要求

当事人可以通过两种方式向澳大利亚法院申请承认与执行外国法院判决。

第一种是根据《外国判决法（1991）》(The Foreign Judgments Act 1991 )(简称FJA)和《外国判决规定1992》(Foreign Judgement Regulations 1992)申请承认执行。这种方式适用于与澳大利亚有互助条约的国家和地区，包括英国、法国、德国、日本、韩国以及中国香港等35个国家和地区。

第二种适用于包括中国在内的其他非互助条约国家，即按照普通法程序，中国判决中的债权人需以原告身份向被告所在地的州最高法院重新提起诉讼，诉求范畴限于原外国判决的裁判金额。起诉时，申请人需要向法院提交宣誓书(affidavit)等必要材料，宣誓书的主要内容包括申请人的基本资料、经过公证的外国判决翻译件、该判决可被承认执行的证明材料等[1]。为简化诉讼流程，澳洲法院可应原告的申请，适用即决判决程序，但澳洲法院适用即决判决比较谨慎，只有在确定案件没有实质性争议需要审理时，方可适用。

在普通法程序下，澳大利亚法院对该外国判决能否被承认执行主要从两方面进行审查。一是审查司法程序是否正当（详见本文第三部分），二是审查该外国判决及裁判内容的获取是否存在瑕疵，例如是否存在欺诈行为(fraud)等。但一般情况下，澳法院不会对外国判决内容进行实质性审查。原告可以申请澳洲法院适用“禁止反言”原则，即禁止被告在澳洲诉讼程序中提出与中国判决相悖的内容[2]。但这并不意味着剥夺了被告的抗辩权，被告仍可就中国判决存在欺诈行为、中国判决程序不正当等事由进行抗辩。例如，在Bao案中，被告在澳洲庭审中主张，其在中国判决作出前已向原告支付了大部分欠款。但澳洲法院认为，被告未提供充分证据证明其主张，其次，该主张应在中国庭审中提出，被告在中国案件审理时未提出该诉求，在澳洲庭审中首次提出，澳洲法院不予审查。

综上，澳洲法院在决定应否承认执行中国民商事判决时，会进行程序要件的严格审查以及内容要件的形式审查。另外，各当事方要明确其在澳洲法院审理中的举证责任分担。

三、澳大利亚法院承认与执行

中国判决的审查要点

如上文所述，在普通法下，澳洲法院承认与执行外国法院判决首先会在程序要件方面进行严格审查，具体有以下四点要求：（1）外国判决符合管辖权要求；（2）外国判决具有终局性；（3）当事人一致；（4）确定的金钱债权债务数额[3]。基于后两项往往实践中不会出现较大争议，本文以管辖权及程序正义为要点作出进一步的论证分析。

1.管辖权

澳洲法院审查管辖权的原则是作出判决的中国法院在审理案件纠纷时是否对争议及被告拥有适当管辖权。这一原则需从两个层面理解，第一，该中国法院的管辖需要符合我国民事诉讼法中关于管辖权的规定，在这一点上，澳洲法院通常会传召法律专家到庭进行说明。第二，该中国法院的管辖需要符合澳大利亚法律冲突规则的要求。

澳大利亚主流司法观点认为，外国法院的管辖权正当，需要当事人（特别是被告）与所在国有实质性联系(active connection)，例如具有中国国籍、在中国有住所、在中国有婚姻关系、公司在中国有大量的经济活动等等，[4]且自愿接受该外国法院的管辖。在已被澳洲法院承认的三例中国判决中，原被告双方均为中国居民或公司，因此，澳洲法院普遍认可，如双方是外国判决所在国的主体，其管辖权一般不会受到质疑。

如果当事人一方，特别是被告一方系外国自然人或法人，中国法院作出的判决能否被澳洲法院承认，目前澳洲法院在个案的审查，争议较大。在Xu案中，法官认为，如果被告不是外国判决作出国家的主体（inactive citizenship）,该判决被澳洲法院承认的可能性比较小。[5]这种情况下，作为替代追偿方式之一，国内债权人也可以选择直接在澳大利亚法院提起起诉，进行跨境追债以实现债权收回。当然，如前文所述，被告在中国有大量的经济活动，或涉诉的争议与中国有实质关联，且自愿接受中国法院管辖，则属于例外情形。至于如何确认“自愿接受中国法院管辖”，实践中也存在两种情形，一种是双方在商务协议中明确约定中国某法院对于争议享有排他性的司法管辖权，另一种是被告应诉后对于审理法院的管辖权未提出争议，并提出了实体抗辩。

2.送达及自然正义

被告是否“对席”实际参与了外国法院的诉讼程序并不是澳洲法院承认执行该判决的必要条件。但缺席判决能否被澳洲法院认可，取决于外国法院的送达程序是否符合自然正义(natural justice)。一般情况下，只要穷尽该外国民事诉讼法律或规则规定的送达方式未果，最终通过公告送达而被告仍未到庭的，澳洲法院不会因缺席审理否认该判决的程序正当性。[6]但在缺席判决的情况下，澳洲法院需要审查两个要件：第一，无法实现直接送达的原因，是否是原告故意向审理法院隐瞒所致。在Zhao案中，原告公司首先申请向被告赵某身份证所在地进行送达，被退回后，又向当地公安部门进行咨询，无果，最终法院采取了公告送达的方式。本案澳洲法官认为，原告的行为显示其已穷尽全部合理方式(all reasonable attempts)对被告国内地址进行调查，且无证据证明原告知晓或应知晓被告在澳洲的地址，因此，法院认定中国法院采用公告送达并做出缺席判决符合自然正义规则，予以认可。[7]与此相反，在Liu案中，澳洲法院认为，原告知晓被告在澳洲的地址但未向中国法院告知，亦未告知被告其已另行提起诉讼。原告的上述行为，导致了被告未能在中国法院应诉，且原告在中澳两国重复起诉亦是滥用司法资源的行为，因此不予认可。[8]澳洲法院审查中国判决的送达程序主要参考其是否符合中国民事诉讼法的要求，法庭会要求专家进行作证说明。第二，中国法院送达程序本身是否存在瑕疵。例如传票被退回后，未经公告送达即缺席审理等。如何保证中国法院的送达程序不存在瑕疵、符合自然正义从而被澳大利亚法院认可，应当是未来国内法院甚至当事人及律师需要关注的问题。

同时，如何确定“原告已尽最大努力调查被告地址无果”，在判例法国家，法官有较大的自由裁量权。因此，在案件的中国审理程序中，如果原告能够通过一定方式说明，被告知晓或应当知晓该国内诉讼的进行，也不失为一种有力的争释。在Zhao案中，法官认为缺席判决不违反自然正义的重要一点还在于，虽然被告未参与中国庭审，但在庭审中，被告独资的一家公司（该案的另一被告）的一名员工出席了庭审，告知法院被告因病不能参加庭审。该员工虽未有被告或被告公司的授权委托，但澳洲法院以此认为被告应当知晓其在中国涉诉。在此情况下，被告仍拒绝出庭，导致法院缺席判决的，可以被澳洲法院认可。

另外，承认与执行外国判决在澳洲法院进行审理时，被告是否到庭不影响审理结果。[9]

3.中国判决具有终局性

澳洲法官认可的“终局性”是指，该判决是否具有既判力，是否一次性解决原被告之间的纠纷。即使该判决仍可进行上诉或申请再审，也不影响该外国判决的“终局性”，债权人仍有权向澳大利亚法院申请承认执行。只是在上诉或再审审理过程中，澳洲法院会中止审理，直至外国法院作出判决，但在中国法院作出最终二审或再审判决之前，原判决均被澳洲法院认为具有“终局性”。

4.澳大利亚法院的执行措施

在执行阶段，申请人需向法院提供债务人的财产线索，也可向法院申请调查债务人的经济情况，律师可以通过多种方式调查并向法院申请执行债务人名下财产及其恶意转移至亲属的财产。澳洲法院可以采取扣押债务人物产、对债务人名下房产拍卖、债务人破产等方式实现债权。在澳大利亚，自然人及法人的纳税、银行信用记录能够比较完整地反映出被执行人的财务状况，申请执行人及其律师在获得法院执行令状后，被执行人也有主动向法院及申请人如实披露财务状况的义务。在澳大利亚一系列包括反洗钱法律、宣誓及伪证罪等规则的高压之下，被申请人隐匿、转移财产的违法成本相对国内非常之高。总体看来，在澳洲的执行效率相对比较乐观。

四、被申请人有限的实体抗辩

上文提到了澳洲法院拒绝承认执行中国判决的几种主要原因，如违反管辖权、送达违背自然正义、外国判决以欺诈获得等等，被告可就上述理由进行举证抗辩。除此之外，澳洲法院还会考虑该外国判决是否会违反澳大利亚的公共政策，是否存在刑事惩罚的内容等等。

因目前澳洲法院承认执行的中国判决均为确定的金钱债务纠纷，则对于中国判决中关于延迟偿还债务的利息性质是否为惩罚性赔偿（punitive damages），是澳洲法院重点考量的问题。澳洲法院对于中国判决中的一般利息是予以认可的，但对于延迟偿还债务的利息（民事诉讼法第253条）是否应予以认可，在目前的案件中，澳洲法院均进行了详细论证。

在澳洲法律中，惩罚性利息可能会被认定为具有刑事惩罚性目的，而澳洲法院不会根据外国法院的判决承认或直接执行刑事内容。因此，澳洲法院着重考量的是中国判决中的延迟支付利息是否具有刑事惩罚性。在Bao案中，澳洲法院认为，惩罚性赔偿往往是为惩罚或制裁被告不遵守法院命令而做出，这会因违反澳大利亚的公共政策而不被法院承认。但在Bao案判决中，判决支付延迟偿还利息目的是为了惩罚被告主观拒绝履行对原告的义务，并不涉及“公共元素”(public element)，亦无刑事制裁的嫌疑。因此，即使中国判决中延迟偿还利息的金额远远高于澳洲法律规定的金额，应当予以认可。

五、结  论

本文以现有案例为入手点，从法律渊源、申请程序、法院审查要件、被告抗辩等方面就澳大利亚法院承认执行中国民商事判决进行简要介绍。虽然目前澳大利亚承认我国民商事判决仅有三例，且类型单一。本文作者由于调研能力所限，尚未查到中国法院有承认执行澳大利亚判决的判例，但随着中澳两国的交流往来日益密切，随着2019年《承认与执行外国民商事判决公约》的通过，互相承认和执行法院判决在不久的未来应当会是两国的司法常态。目前中澳两国法律工作者在两国相互承认执行对方判决领域仍有很多的亟待探索和研究的领域。

注释：

[1]Supreme Court of Victoria Practice Note SC Gen 15 Enforcement of Foreign Judgments

[2]（Bao v Qu; Tian（No 2）[2020] NSWSC 588 at[30]

[3]Nygh’s Conflict of Laws in Australia (LexisNexis, 10th ed, 2020) (“Nygh”) at [40.2]

[4]Liu v Ma & anor [2017] VSC 810 at[7]

[5]Liu v Ma & anor [2017] VSC 810 at[6]

[6]Liu v Ma & anor [2017] VSC 810

[7]Suzhou Haishun Investment Management Co Ltd v Zhao and Ors [2019] VSC 110 at[65]

[8]Xu v Wang [2019] VSC 269

[9]Liu v Ma & anor [2017] VSC 810